А.В.Цихоцкий
г. Новосибирск
Решения многих проблем социального бытия в той или иной степени соприкасаются с учением о праве. При этом выводы исследователя будут предопределяться и ответом на основной вопрос данного учения: что такое право, то есть какое общее понятие лежит в основе всякой юридической конструкции? Проблема понятия права обсуждается более двадцати веков, ученые стремились постичь истину: существует ли право до закона и независимо от него. Дискуссии касались двух ключевых звеньев: во-первых, правомерно ли сводить право к нормативной системе, созданной государством, во-вторых, следует ли различать право и законодательство? Учение о праве представляет собой не некую монолитную доктрину, наоборот - мозаику отдельных научных подходов, концепций, гипотез, обобщая которые, можно выделить три основные теории: нормативную, социологическую и идеологическую. Каждая из теорий права характеризуется явлением синтетичности, так как объединяет не совпадающие по философским истокам, содержанию и аргументации многочисленные взгляды. В рамках данной статьи достаточно ограничиться лишь передачей основного идейного содержания каждой из трех поименованных концепций права, оставляя в стороне все тонкости юридической мысли. Однако, прежде всего следует выделить главный критерий - основание существующего обособления научных взглядов, поскольку при любом подходе к праву в нем усматривается социальный регулятор, обеспечивающий определенный общественный порядок, режим социальной среды. Вне сомнений и характерные черты (свойства) права: общеобязательность для субъектов общественных связей и обеспеченность потенциальной принудительной силой. Анализ проблемы показывает, что в качестве рассматриваемого критерия правомерно использовать форму сущности права, т.е. проявление права во вне. В зависимости от приоритета одного из трех элементов правовой действительности - идеи, нормы, отношения - в конструировании сущности права и кроется различие между концепциями (теориями).
Является ли право результатом произвола законодателя? Вопрос затрагивался в литературе неоднократно. Видимо, он так и не получит своего разрешения, поскольку в ответе на него лежит разделительная линия в понимании права. В зависимости от приверженности ученого к той или иной теории возможны два диаметрально противоположных решения: а) право не есть сознательное дело рук человеческих; б) право - результат деятельности субъекта публичной власти, т.е. законодателя.
Наиболее распространенным является взгляд, для сторонников которого характерно понимание права как совокупности (системы) государством установленных или санкционированных норм. Этот подход к определению права покоится на отождествлении права и закона, поэтому основным и первичным элементом правовой материи признается прежде всего (или только) выраженная законом норма. Отсюда и обозначение научного направления - нормативная теория права (или "право в юридическом смысле", или "узконормативная теория права"). При этом принципиально важно подчеркнуть, что существование теории ошибочно связывать с объективным свойством права - нормативностью. На стороне "нормативистов" находятся аргументы самоочевидных фактов. В самом деле, разве общественная практика не служит доказательством тому, что законодатель устанавливает нормы, а правоприменительные органы их исполняют? Можно показать роль нормы и через обратное движение познавательного процесса: разве отношения, сложившиеся в обществе, не разрушаются принятыми законодательными нормами? Сила этой жизненной эмпирии значительна, трудно аргументировать ее ошибочность. Идея зависимости права от государства ("государство и право возникают одновременно, развиваются параллельно и наследуют судьбу друг друга") имеет глубокие исторические корни. Юрист-позитивист всегда исходит из веры во всесилие законодателя и превосходство его воли. При изучении права он ограничивается законопознанием, т.е. догматикой действующего права: критикой текста, толкованием закона, извлечением из него юридических принципов и правовых определений, и, наконец, приведением в логически стройную систему проработанного таким образом правового материала.
В отличие от нормативного подхода к праву, были высказаны суждения, которые исходили из различия права и закона. В работах представителей "школы широкого понимания права" (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский, Я.Ф. Миколенко, B.C. Нерсесянц и др.) обнаруживается критическое отношение к господствовавшему взгляду на право как систему установленных государством норм. Право и закон - при строгом различии этих понятий - необходимо рассматривать не в тождестве, но в единстве применительно к гражданскому обществу. Право кристаллизуется в гражданском обществе, но оно - понятие умозрительное до тех пор, пока не объективировано в конкретном письменном нормативном документе. Общество для достижения своих целей через государственную власть объективирует право в форме закона, который при такой постановке вопроса есть не просто нормативный акт высшей юридической силы, а источник права, исходящий от общества.
Совсем иные подходы к определению сущности права у представителей социологической школы: право это сама действительность, сами реальные правоотношения, которые могут складываться вопреки существующим правовым идеям или отраженным в законах нормам. Следовательно, качество законодательства особо значимой роли при этом не играет, ибо судебная практика способна устранить любые недочеты, направить общественный прогресс по его естественному руслу. Предпосылками развития социологической теории права выступают реализация принципа разделения властей, либерализация социальной жизни, ослабление директивной роли государства. Реализация положений данной теории в практике того или иного общества сопровождается антитоталитарной направленностью, становлением гражданского общества и углублением демократических форм.
Идеологическая теория права покоится на признании в качестве системообразующего элемента правовой материи глубокой идеи (общественного договора, социального компромисса, равенства, справедливости, общественной солидарности и др.), которая может отражаться нормами права, закона, общественными отношениями. Сама по себе эта возможность не влечет абсолютное проявление идеи в законодательных актах. Таким образом, теория исходит из признания факта, что идея и закон могут не совпадать. Отсюда вытекает и понятие неправового закона. Критерием истины для всех органов государственной власти выступает правовая идея, начало.
История науки отражает объективную особенность правопонимания как формы общественного сознания: оно находилось в постоянном изменении, обществу не удавалось утвердить на относительно длительное время единомыслие относительно природы права, так и отношения к нему властей, граждан. Современному исследователю даже может показаться, что эта проблема является неразрешимой в принципе. Подобное скептическое настроение может быть понятно только как временное и начальное состояние теоретической мысли, инстинктивно чувствующей необходимость огромных интеллектуальных затрат. Историческая же изменчивость правопонимания объясняется в первую очередь запросами общественной практики. И с этих позиций, видимо, неправильно объявлять ту или иную господствовавшую в обществе теорию правопонимания ошибочной или вредной.
При зарождении определенного правопорядка наука способна предложить свои рекомендации и объяснения, направленные на достижение его целей. Если впоследствии окажется, что избранная обществом модель правопорядка не соответствует социальным устремлениям, то не следует искать причины неудач лишь в области правоведения, поскольку право и юридическая наука обслуживали одну из ряда возможных социальных гипотез. Именно поэтому трудно согласиться с критикой, что нормативная теория права десятки лет составляла основу антидемократического потенциала юридической науки и практики. Вопрос о недемократичности советского правоведения как системы знаний о специфическом объекте - юридической стороне социализма, в условиях недалекого прошлого не возникал хотя бы в силу того, что не приобретал качества научной проблемы.
Современные революционные изменения в правопонимании - реакция на отказ общества от социалистического пути развития, монистического подхода к социальной роли государства. Это есть стремление облечь в правовые доктрины жизнь общества, переходящего на естественный путь развития. И перед правоведением, равно как и перед законодателем, возникла задача поиска ответа на вопрос огромной социальной значимости: как должно быть организовано правовое пространство с точки зрения разумного и справедливого? Футурологические функции науки приобрели приоритетное значение, поскольку жизнь в большей степени спрашивает не о том, что было, и не о том, что есть. Ставя перед собой этот вопрос юриспруденция неизбежно сталкивается со многими общими мировоззренческими проблемами. Иными словами, вопросы права проявляются частными отголосками больших философских учений (например, о взаимоотношениях между личностью и государством, обществом и государством с точки зрения пределов власти последнего).
Очень важно понять, почему нормативная теория права еще в недалеком прошлом воспринималась как непререкаемая истина, в условиях сегодняшнего периода - начинает трактоваться как заблуждение. Данная проблема объясняется отчасти тем, что наука использует в своей практике модели, не имеющие наглядного характера. Отсюда распространенность среди ученых-правоведов таких оценок, как "непротиворечивая теория". Явно или неявно подобные оценки используются в качестве критерия истинности суждений. Однако на самом деле здесь имеется в виду скорее осмысленность объекта исследования, чем истинность научного вывода. Иными словами, различение истинности вывода и осмысленности юридической действительности способно объяснить новые подходы в понимании права. Теория права, пришедшая на смену нормативной концепции, не могла возникнуть вне зависимости от последней, поскольку она выводится из нее, увязывается с господствовавшей ранее системой знаний. Таким образом, развитие теории права включает и эволюцию объекта осмысления, обусловленную изменением социально значимых целей.
Введение в научный оборот новых, ранее не признаваемых правоведением, идей значительно увеличило всегда имевшую место дистанцию между научным и профессиональным знанием. На этой основе возникла методологическая проблема - осмысление меры допустимости научного знания для юриста-профессионала. Проведенный опрос среди 73 судей и адвокатов не подтвердил надежду на то, что более совершенная теория правопонимания становится доступной для всех. Например, теория судебного нормотворчества оказалась недоступной для подавляющего большинства респондентов. Преодоление гносеологических трудностей в усвоении специальных научных знаний юристами-практиками может быть через те или иные популярные формы подачи информации. Но этот процесс сам по себе очень сложен.
В настоящее время известные правоведы, которые в условиях господства марксистских взглядов на государство и право обосновали нормативную теорию права, проповедуют ее в студенческой среде и среди практических работников, выступают крайне революционно. Понимание природы и содержания права подвергается самой беспощадной критике: либо нормативная теория должна оправдывать свое существование, либо обществу от нее надо отказаться. Вопрос этот можно рассматривать и в иной плоскости: надо ли сохранять принципы советского права, использовать научные конструкции периода социалистической юриспруденции? Ответить на поставленный вопрос означает лишь то, что важно выявить и назвать, какие элементы юридической культуры, существовавшей в недавнем прошлом, могут быть использованы при построении правовой системы суверенной России. Доказывая объективную неизбежность использования права СССР, подчеркнем аксиому о том, что творчества из ничего не существует. Следовательно, использовать старые принципы следует, но делать это нужно с особой осторожностью, выбирая наиболее пригодные части старой правовой системы. Заимствование сэкономит труд, время разработчиков законопроектов и средства государства. Нормативизм гармонирует с правовым опытом лишь в рамках относительного времени и пространства. Вне этих пределов правоприменение не всегда есть использование только государственных норм, и государство не есть монополист в правотворчестве. Такой же позиции придерживается и законодатель, т.е. само государство. В частности, обычай делового оборота официально признается в качестве источника права: законодатель исходит из того, что сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, является нормой права независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Иными словами, опираясь на историю права, можно сделать вывод, что были и есть времена, когда государство признает обычай наряду с нормами законодательных актов. Видимо, с учетом этой исторической традиции законодатель допускает и самозащиту прав.
В условиях господства нормативной теории права, наука не испытывала особых затруднений в объяснении компетенции субъекта правоприменения. Опираясь на учение о логической законченности правовой системы, юриспруденция придерживалась так называемого формально-догматического метода применения и толкования правовых норм, когда процесс правоприменения направлялся на подведение конкретных отношений под абстрактные установки государства и рассматривался как силлогизм, в котором норма права представляет собой большую посылку, частный случай (фактический состав) - меньшую посылку, решение - вывод или заключение. Конечно в силлогизме, представляющем собой умозаключение от общего к частному, главная посылка, служащая точкой отправления для мысли правоприменителя, заранее формально определена законодателем. Она уже доказана, познана и оформлена в удобную для многократного использования правовую норму. Значительное место при этом отводилось творческому толкованию нормы права. Основным аргументом, обосновывающим необходимость воли законодателя было то, что существует противоречие между чрезмерно обобщенной формой и сугубо единичным характером случая.
Уязвимость данной позиции в отношении правоприменения очевидна. Став в ряды приверженцев этого учения, исследователь просто обязан прийти к парадоксальному выводу: всякое решение правоприменителя есть решение законодателя. Изложенные подходы настолько укоренились в юридической практике, что по существу они не ставятся под сомнение. Истоки данной практики кроются в понимании природы права. Отождествляя право с законом, рассматривая его как результат государственной деятельности, юридический позитивизм обуславливает пассивную роль субъекта правоприменения, не оставляя ему места в творческом процессе правоустановления (нормотворчества).
Почему же государство принимает на себя функцию законодательствовать и обеспечивать реализацию права? Объяснять эту причину следует, исходя из общественной целесообразности. На определенном этапе общество, исходя из объективных потребностей, возлагает выполнение этих задач на государство. Следует заметить, что история подтверждает факт отсутствия монополии государства на эти функции. В свое время значительная часть их принадлежала церкви, уже в советское время фактически их выполняла КПСС. Наконец, в подтверждение отсутствия жесткой взаимосвязанности между правом и государством говорит и то, что народ, как единственный и единый источник государства и права, может сам осуществлять государственные функции, не прибегая к его помощи (референдумы, сходы). Изложенное позволяет сделать вывод: право имеет общественный, а не государственный характер. Среди аргументов, подтверждающих данное суждение, является и так называемая теория естественного права, частично реализованная в главе 2 Конституции РФ.
Сегодня ученые постепенно отказываются от религиозного отношения к нормативной теории права, все больше склоняются к социологическим теориям права. Как любая наука, эта теория плюралистична по самой своей природе, она включает различные взгляды, она может приблизиться к истине путем сопоставления разных точек зрения, из взаимного обогащения, но не путем заранее данного приоритета одних научных позиций перед другими. Что есть истина в правоведении? Наука лишена такого однозначного критерия, которым располагает, например, естествознание, - опыта, эксперимента. Но все равно критерий истины для любой юридической науки состоит в практике. Только практика эта не одного года и, возможно, даже не одного десятилетия. Длительные исторические периоды, опыт разных стран и народов составляет практическую лабораторию правоведения. Расширение знаний приводит к смене одних концепций другими. И в данный конкретный исторический период трудно категорически судить о верности той или иной ветви правовой теории и неверности другой. Критерий истины заключается в том, насколько убедительно та или иная теория объясняет оптимальность функционирования системы правосудия, в том числе и по гражданским делам. Безусловно, исторический прогресс приводит и к изменениям теоретических представлений об организации и деятельности судов.